Problemática fiscal de las sociedades instrumentales

Son aquellas sociedades mercantiles constituidas por un contribuyente para desarrollar una actividad, pero que ejerce una prestación de servicios personalísima, dado que la sociedad carece de medios propios y no aporta valor añadido al servicio, por tanto, se entiende imposible la prestación del servicio sin la participación directa del contribuyente. En definitiva, la administración entiende que se trata de una mera sociedad instrumental cuyo fin es el de obtener una menor tributación o el diferimiento de impuestos, además de servir para la deducción de gastos personales no relacionados con la actividad.

El concepto de servicio personalísimo es algo abstracto y no está recogido en la Ley como tal, pero viene a entenderse como aquel factor de notoriedad especializada que la persona desarrolla por su conocimiento, imagen, destreza, habilidad o experiencia demostrada.

Existen casos de sociedades instrumentales que no cuentan con empleados ni medios propios, entidades que tributan a un tipo nominal del 25% por el Impuesto sobre Sociedades, pero que al tratarse de servicios personalísimos el socio o administrador debería hacerlo por I.R.P.F., impuesto por el que podría llegar a tributar por un tipo marginal que ascendería hasta el 48% en el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Por otra parte, si la sociedad no repartiera beneficios, se producirá un diferimiento en la tributación del I.R.P.F. aprovechándose de un tipo impositivo más bajo.

En aquellas sociedades sin empleados ni medios de producción propios, la administración considera que se comete un fraude de ley o simulación, es decir, que la empresa se ha constituido con el único objetivo de pagar menos impuestos. Por el contrario, algunos juristas y especialistas en la materia defienden el derecho a la libertad de empresa y, por ende la libre elección de la forma jurídica.

La Agencia Tributaria, en los casos en que dichas empresas cuentan con empleados, también ha iniciado inspecciones por operaciones vinculadas, cuando existen evidencias claras que la cantidad facturada por el socio o administrador está muy por debajo del valor de mercado fijado en el sector.

En consecuencia, el socio y la sociedad deben valorar todas sus operaciones a valor de mercado y, en el caso de sociedades que prestan servicios profesionales, optar por aplicar una regla específica de valoración contenida en el artículo 18.6 de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades, que consiste en retribuir al socio con, al menos, el 75% del beneficio previo obtenido por la sociedad.

Desde Escoem advertimos de la gravedad del asunto y las posibles repercusiones que se producen de la incorrecta valoración de las operaciones entre socio y sociedad, siendo en los últimos tiempos numerosos los ejemplos públicos en los que la Agencia Tributaria inspecciona a futbolistas de primer nivel, que obtenían cuantiosas cantidades de dinero por la cesión de sus derechos de imagen a sociedades, de las que ellos eran socios o administradores, para su comercialización.

En primer lugar se imputaría el beneficio de la sociedad a la persona física o, al menos, el importe restante hasta alcanzar el valor de mercado que estime la administración, debiendo tributar dichas cantidades en I.R.P.F. Además, se tendrían que abonar los intereses generados desde que se produjo la infracción, así como la sanción derivada de la comisión de infracción de la que resultará una multa de entre el 50% y el 150% de la cuota no ingresada.

También habría sanciones por las retenciones que debieron practicarse al socio y que no llegaron a ingresarse, debido a las teóricas facturas de ingresos no realizadas. Este criterio ya ha sido ratificado por la AEAT en diversas inspecciones, aunque muchos especialistas lo consideran erróneo al entender que se produce concurrencia en la aplicación de la sanción.

Al modificar los beneficios de la empresa, ya tributados a través del Impuesto sobre Sociedades, el contribuyente deberá solicitar ingresos indebidos por la cuota ya abonada y que se ha imputado el socio, cuyo plazo teórico para resolver es de seis meses, aunque en la práctica puede demorarse más de un año.

Como conclusión, entendemos que la creación de sociedades para desarrollar actividades profesionales es un medio jurídico perfectamente válido siempre y cuando las rentas retribuidas a los socios estén valoradas a precio de mercado y se aplique en I.R.P.F. el 75% del beneficio previo obtenido por la sociedad. Actuar de otra manera podría suponer incurrir en riesgos fiscales significativos.

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