Los economistas piden una reforma concursal para exonerar más crédito público en casos de segunda oportunidad

En la sesión –que ha sido inaugurada por Miguel Romero, presidente del REFOR, y moderada por Xavier Domènech, vocal del Consejo Directivo del REFOR– han participado Juana Pulgar, catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid; Paula Novo, abogada del Estado-coordinadora del Área Concursal de la Abogacía del Estado; José María Campos, director del Departamento Legal de la CEOE, y Lluís Farrés, director de la Asesoría jurídica Concursal y Restructuraciones de CaixaBank.

Durante la inauguración, el presidente del REFOR, Miguel Romero, ha demandado una nueva reforma concursal que contemple una mayor exoneración del crédito público en los casos de segunda oportunidad. Para este órgano especializado en insolvencias del Consejo General de Economistas, estas cantidades deberían ampliarse en línea con lo establecido en la nueva Directiva de Insolvencia, que podría aprobarse en mayo y en cuyo artículo 56 se incluye una mayor exención del crédito público en los casos de segunda oportunidad para emprendedores de menor dimensión, al objeto de facilitar la reestructuración de las pymes –que, según cálculos del REFOR, acaparan el 70% de los concursos de acreedores en nuestro país y en las que este tipo de acreedores representa un importante porcentaje del pasivo–. Según Romero, «hay que seguir avanzando en una mayor flexibilidad y exoneración del crédito público. Un tratamiento más flexible permitiría su utilización como instrumento de política de apoyo a la reestructuración empresarial».

Por su parte, Xavier Domènech, vocal del Consejo Directivo del REFOR, ha hecho hincapié en la importancia que tuvieron los créditos ICO para inyectar liquidez a las empresas en el período más delicado de la crisis producida por el Covid, evitando la destrucción de muchas de ellas, si bien –según Domènech– «hubo algunos desajustes: negocios refinanciados que ya no lo eran en ese momento, refinanciaciones encubiertas que no deberían haberse prorrogado; en definitiva, movimientos varios oportunistas». Para el representante del Consejo Directivo del REFOR, «digerir lo debidamente financiado de lo que no será un lento transcurrir que no sólo el ICO, sino también sus entidades representantes, deberán sopesar teniendo en cuenta el mayor apoyo social posible». Según Domènech, «en estos momentos este tipo de crédito debería utilizarse para facilitar la reestructuración de la empresa –obviamente, no para empresas `zombi´–, y la nueva redacción dada a la Disposición Adicional Octava de la Ley Concursal en el RD-ley 20/22 parece abrir una vía en este sentido, si bien se mantienen algunas dudas».

Antes de dar inicio al debate, ha tomado de nuevo la palabra el presidente del REFOR, Miguel Romero, quien ha hecho alusión a la controversia suscitada con respecto a los nuevos formularios electrónicos para los procedimientos concursales de microempresas. Aunque su aplicación y modelos no estén todavía plenamente operativos, Miguel Romero confía en que las posibles asimetrías y discordancias se puedan ir solventando progresivamente, si bien «quizá hubiera sido preferible haber dado un plazo mayor para su puesta en marcha, tal como recomendamos en su día desde el REFOR». «Hay que tener en cuenta –ha señalado Romero– que es un cambio de modelo completo, e implementar este tipo de transformaciones tecnológicas no es nada fácil. Por ello, sería necesario que la Administración dotara a los juzgados de más medios técnicos y humanos para conseguir que esta plataforma logre los objetivos de su creación: agilidad y ahorro de costes en el procedimiento de las microempresas que se ven abocadas al concurso de acreedores». «Además, todos los actores del procedimiento concursal debemos estar vigilantes para evitar que la falta de control efectivo –al no nombrarse, salvo excepciones, un administrador concursal– derive en un incremento del fraude a los acreedores y en la aparición de malas praxis», ha concluido.

A continuación se ha desarrollado un coloquio que ha girado en torno a dos preguntas clave:

¿CREE QUE SE HA DADO UN TRATAMIENTO ADECUADO AL CRÉDITO PÚBLICO EN LA REFORMA CONCURSAL DE 2022?, ¿DEBERÍAN REALIZARSE MEJORAS A ESTE RESPECTO?, ¿CUÁLES?

Para el director del Departamento Legal de la CEOE, José María Campos, «la reforma concursal consolida la sobreprotección del crédito público en perjuicio del deudor y del resto de acreedores y limita la posibilidad de que autónomos y pymes, que han cumplido con su deber legal y de diligencia en el marco del concurso, tengan una verdadera segunda oportunidad, tal y como pretende la Directiva sobre reestructuración e insolvencia y es deseable en un sistema concursal moderno». Por ello, según Campos, «sería deseable que el legislador diera idéntico tratamiento al crédito público que al resto de acreedores, tal y como se desprende de la Directiva sobre reestructuración e insolvencia y aconsejan el FMI o el Banco Mundial. Eliminar la sobreprotección de los créditos de derecho público supone beneficiar la eficiencia económica y la conservación de puestos de trabajo. De esta forma, entidades concursadas tendrán mayores posibilidades de evitar la liquidación, los deudores responsables dispondrán de una verdadera segunda oportunidad y los acreedores tendrán mayores probabilidades de cobrar sus créditos para continuar generando riqueza y puestos de trabajo».

Por su parte, el director de la Asesoría jurídica Concursal y Restructuraciones de CaixaBank, Lluís Farrés, ha señalado que «aunque la reforma de 2022 ha supuesto la incorporación del crédito público en alguna de las nuevas herramientas de prevención de la insolvencia (planes de reestructuración), la rigidez de su tratamiento y los limitados efectos a los que pueden ser afectados hacen que a la práctica lo habitual es que acaben siendo excluidos de los mismos. Sería deseable avanzar hacia una mayor flexibilidad».

Para la abogada del Estado-coordinadora del Área Concursal de la Abogacía del Estado, Paula Novo, «a la hora de abordar el tratamiento del crédito público en la Ley 16/2022 el legislador está pensando fundamentalmente en dos tipos de crédito, el tributario y el de seguridad social. Estos créditos tienen una concreta finalidad y son merecedores de una especial protección por las externalidades  negativas que su impago genera o puede generar. Así siendo piezas claves del Estado social de bienestar y del sistema de pensiones y protección de los trabajadores son acreedores de una especial protección que debe ponderarse con los otros intereses en juego, satisfacción particular del resto de acreedores y mantenimiento del tejido empresarial. La reforma trata de evitar esas externalidades negativas, como son la incidencia en el mercado y la competencia, y de fomentar el cumplimiento puntual y voluntario de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social que redundan en beneficio de todos. Al propio tiempo, en créditos públicos concedidos con distinta finalidad (propiamente financiera o de mercado) como es conceder liquidez o fomentar la inversión en tiempos de crisis (créditos ICO) la Ley 16/2022 apuesta decididamente por la equiparación con los créditos de la misma clase, despojando al crédito público de sus tradicionales privilegios. Así pues, sí que se han tenido en cuenta las características y condiciones de cada crédito y las funciones que desempeñan en el sistema por lo que el tratamiento es, a nuestro entender, adecuado a los fines que se persiguen».

Según la catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid, Juana Pulgar, «este es un tema complejo que no ha quedado bien resuelto en la reforma del texto refundido de la ley concursal. En relación a los planes de reestructuración del libro II TRLC, se ha optado en los artículos 616 y 616 bis TRLC por una solución que podríamos calificar como `híbrida´, incluyéndose a los créditos de derecho público dentro de los  que pueden ser  afectados por el plan de reestructuración, constituyendo una clase separada de acreedores entre las clases de su mismo rango concursal  (art 624 bis TRLC) , aun cuando  pudiendo ser exclusivamente afectados los créditos públicos por esperas o aplazamientos , limitación esta que no se extiende en sede de convenio o planes de continuación de microempresas».

Para Pulgar, «esta opción de política legislativa se adapta a las previsiones contenidas en la Directiva UE 2019/1023, que en su considerando 44 y 52 in fine permite a los estados miembros establecer que el plan no pueda imponer una cancelación total ni parcial de los créditos de dichos acreedores». Según la catedrática de Derecho Mercantil, «es cierto que estas limitaciones legales en la afectación de los acreedores públicos en el marco de los planes de reestructuración, a las que se añaden otras en materia de comunicación de inicio de negociaciones para alcanzar un plan de reestructuración respecto de la paralización de las ejecuciones, así como en relación a la exoneración del pasivo insatisfecho (1.500 euros máximos de exoneración) va a hacer en muchos supuesto difícil la reestructuración y sobre todo respecto de pymes en las que estos acreedores representan un importante porcentaje del pasivo». No obstante, Pulgar cree que «esta afectación representa un importante primer paso en la evolución en nuestro derecho del tratamiento de los acreedores de derecho público que son una clase particular de acreedores, involuntarios en todo caso y que representan intereses generales que han de ser adecuadamente equilibrados con el interés de otros acreedores, así como de un pretendido interés en la reestructuración, que en nuestra reforma está en todo caso en su ejecución en manos de los acreedores (principio mayoritario)». 

EN CUANTO A LA PROBLEMÁTICA DE LOS CRÉDITOS ICO, ¿QUÉ ENCAJE CREE QUE ESTÁN TENIENDO ESTOS CRÉDITOS Y CUÁLES SON SUS PERSPECTIVAS PARA EL 2023?, ¿QUÉ PAPEL CREE TENDRÁN LOS CRÉDITOS ICO EN LAS REESTRUCTURACIONES?

Para José María Campos, «los créditos ICO fueron una medida muy positiva y necesaria para la economía española, que permitió evitar ruptura de liquidez y crédito en un momento especialmente adverso, y hay que reconocer el papel del sistema financiero a la hora de actuar con eficiencia, agilidad y diligencia en canalizar estos créditos hacia el tejido productivo, en forma capilarizada y en tiempo real. Esto contrasta con experiencias posteriores, como los Fondos Next Generation o ayudas a la solvencia, que sólo se han podido ejecutar parcialmente y con relevantes retrasos temporales. Los créditos ICO han sido una expresión ejemplar de la colaboración público-privada y de las posibilidades de las empresas no sólo para crear riqueza, pagar impuestos y satisfacer necesidades, sino también para cooperar en funciones propias del sector público».

Por su parte, Lluís Farrés ha señalado que «la nueva redacción dada a la Disposición Adicional Octava de la Ley Concursal en el RD-Ley 20/22 ha servido para aclarar que esta financiación puede quedar sujeta a los Planes de Reestructuración (sin autorización previa de la AEAT) si se cumple con las medidas previstas en los Acuerdos del Consejo de Ministros adoptados al amparo del Marco Temporal Europeo. Ahora bien, se mantienen ciertas dudas sobre su arrastre que deberían aclararse».

Para Paula Novo, «la reforma operada por el Real Decreto-Ley 20/2022 tiene como finalidad última, tal y como reza el preámbulo de la norma, facilitar las reestructuraciones de empresas con créditos ICO en sus balances fomentando que el voto público se sustente en criterios de operador de mercado. Buena prueba de ello son las dos novedades que en este punto presenta la DA 8ª, el voto separado de la entidad financiera y la exceptuación de autorización de la entidad financiera para aquellas esperas que coincidan con lo preceptuado por el marco temporal. Todo ello viene a poner de manifiesto que se ha apostado decididamente por la reestructuración siempre que ello sea posible y que existe una plena consciencia del papel que estos créditos van a tener en el marco de todos los procedimientos previstos en el TRLC».

Juana Pulgar ha señalado que «la línea de avales por cuenta del estado, introducida inicialmente en virtud de los  RDL 8/2020 de 17 de marzo y 25/2020 de 3 de julio , ampliados posteriormente a través de la capacidad de endeudamiento neto del ICO y del otorgamiento de avales por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, supuso una nueva forma de colaboración público-privada a través de las entidades financieras, en el marco temporal aprobado por la comisión europea relativo a las ayudas destinadas a respaldar la economía en el contexto COVID aprobado por la comisión europea. Ello permitió inyectar liquidez sobre todo a pymes, microempresas y autónomos, evitando su declaración en un procedimiento concursal y sin necesidad de recurrir a las ayudas de estado directas, que conllevan entre otros un indeseable riesgo de moral Hazard».

Para Pulgar, «antes de la expiración del marco temporal de ayudas de estado europeo el 30 de junio de 2022, acertadamente se introdujo la posibilidad por acuerdo del consejo de ministros de 21 de junio de 2022 de prorrogar el plazo de las garantías públicas a la financiación otorgada, lo que evitó restricciones a la reestructuración de los préstamos y otras operaciones de financiación otorgadas a pymes y autónomos. En este momento, la modificación de la disposición adicional octava por la ley 16/2022 de reforma del texto refundido de la ley concursal, que regula el régimen de los avales otorgados por el real decreto-ley 20/2022 de 27 de diciembre (respuesta a la guerra de Ucrania y destrucción de la Isla de la Palma), abre nuevas posibilidades y aclara la posición de los créditos avalados en el marco de los procedimientos concursales y de reestructuración (derechos de voto y autorizaciones, postulación procesal, subrogación en el concurso