Desarmonías en el paisaje judicial de los ERE

Uno de los puntos clave y más controvertidos de la sentencia del TS es la tesis de que no sólo prevaricaron quienes concedieron ayudas sociolaborales de manera arbitraria y sin procedimiento, en el seno de la Consejería de Empleo, sino también quienes con su intervención en los procedimientos de elaboración de la Ley anual del Presupuesto y en la aprobación de determinadas modificaciones presupuestarias permitieron el mecanismo de las «transferencias de financiación» a favor del Instituto de Fomento de Andalucía (IFA) para el abono de dichas ayudas. Las defensas de los dos expresidentes de la Junta de Andalucía condenados y de los exconsejeros del Consejo de Gobierno se preguntan cómo se puede calificar de ilegal lo que se aprueba en la Ley del Presupuesto. También rechazan que sus defendidos pudieran cometer un delito cuyo presupuesto exige haber dictado, a sabiendas, «una resolución arbitraria en un asunto administrativo» (art. 404 del Código Penal). En este sentido, señalan que no pueden cometer dicho delito quienes no tuvieron ninguna participación en la concesión de subvenciones por parte de la Consejería de Empleo y razonan que su intervención en la aprobación del proyecto de ley del Presupuesto (sin eficacia determinante) no encaja en el tipo penal de la prevaricación administrativa. La STS 749/2022 coincide con la sentencia de la AP de Sevilla y con el parecer expresado por Mercedes Alaya (Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción Número 6 de Sevilla) en agosto de 2014, al elevar al TS una exposición razonada en la que apreció indicios de un delito de prevaricación cometido por los aforados del caso de los ERE. La juez Alaya les consideró responsables de instaurar y mantener un «sistema ilegal» de ayudas sociolaborales que se valía de «transferencias de financiación al IFA en materia sociolaboral». ¿Un instrumento delictivo anualmente aprobado por el Parlamento, previo timo del Gobierno a los representantes del pueblo andaluz? Parecía un relato fantástico, inverosímil y demoledor para las instituciones.

Mantener el calificativo «ilegal» para un «sistema» o «mecanismo» aprobado por las leyes anuales del Presupuesto y sostener que la responsabilidad penal por su instauración es de quien propone y no de quien dispone, representaba una arriesgada apuesta. La juez Alaya parecía ignorar la naturaleza de la institución presupuestaria y las competencias que a cada órgano corresponden en el procedimiento de elaboración, aprobación y ejecución del Presupuesto. ¿Acaso contempló la aprobación del proyecto de ley del Presupuesto como un acto administrativo? Sin proponérselo, Mercedes Alaya resucitó la doctrina de Paul Laband sobre la naturaleza dual del Presupuesto, cuya formulación fue la respuesta jurídica al conflicto que enfrentó al ejecutivo prusiano, presidido por Otto von Bismarck, con la Cámara Baja del Parlamento entre 1861-1866. Dicha doctrina señala que el Presupuesto no es una ley material en sentido estricto, sino un plan financiero, un acto administrativo vinculado a las leyes preexistentes, aunque adopte la forma de ley. Esa concepción formal del Presupuesto se acogió también por grandes maestros del Derecho Público en Francia e Italia, pero fue superada por desconocer la esencia de la institución presupuestaria, clave en el reparto de poder entre el ejecutivo y el legislativo, y de ningún modo comparable con un acto administrativo. En efecto, como aprendimos del maestro Álvaro Rodríguez Bereijo, el establecimiento de impuestos y la aprobación de gastos en las cortes medievales supusieron una conquista histórica que representa el origen de las modernas asambleas legislativas. La Constitución y los Estatutos de Autonomía dejan claramente establecido que corresponde al poder ejecutivo (y únicamente a él), la iniciativa legislativa referida a las leyes de Presupuestos, mientras que su examen, enmienda y aprobación corresponde al poder legislativo. Las leyes del Presupuesto no son actos administrativos, sino leyes en sentido formal y material, como ha reiterado el Tribunal Constitucional (STC 27/1981, de 20 de julio, FJ 2, entre otras) y las partidas presupuestarias son normas jurídicas susceptibles de impugnación ante el TC, aunque sean difíciles de comprender, quizá porque los juristas solemos huir de los números con el gato que hace fu.

La Sala de lo Penal del TS se ve obligada a razonar por qué entiende que «el proceso prelegislativo es un procedimiento administrativo y en ese procedimiento se dictan algunas resoluciones que son indispensables para que tenga lugar la remisión del anteproyecto de ley [sic] al Parlamento y que deben ajustarse a lo establecido en las leyes». Y en esa línea distingue entre la decisión de elevar un proyecto de ley al Gobierno («que es un acto de gobierno inmune al control jurisdiccional»), y las distintas decisiones que se adoptan para aprobar un proyecto de ley de presupuestos, que a su juicio encajan en el concepto de «resolución en asunto administrativo», empleado en el Código Penal. Ese razonamiento es tan delicado como un ejercicio de funambulismo y es previsible que corran ríos de tinta (electrónica) sobre el precedente que sienta, con posibles consecuencias más allá de la aplicación del delito prevaricación. Veremos qué opinan los expertos en Derecho Constitucional y Derecho Financiero. Repárese, además, en la denuncia que realiza la defensa de José Antonio Griñán sobre el irracional proceder de la Sala de instancia al no justificar la razón por la que considera tales actos como resoluciones prevaricadoras sólo para algunos miembros del Consejo de Gobierno y no para otros, a lo que el TS opone que los demás Consejeros integrantes de los correspondientes Consejos de Gobierno no fueron acusados ni por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular, por lo que el procedimiento no podía dirigirse contra ellos.

En cualquier caso, ni la sentencia de la AP ni la sentencia del TS explican de manera coherente la consideración de las transferencias de financiación como instrumento central de un «sistema ilegal» que permitiría la concesión arbitraria de ayudas, bajo una capa de invisibilidad (esto es cosecha propia), sin procedimiento y eludiendo la fiscalización previa. Desde hace más de diez años, el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, el Consejo Consultivo de Andalucía y la propia Consejería de Empleo han sostenido la nulidad de aquellas ayudas que se concedieron prescindiendo del procedimiento impuesto por la Ley General de la Hacienda Pública, el Reglamento regulador de los procedimientos para la concesión de subvenciones por la Administración de la Junta de Andalucía (Decreto 254/2001) y la Ley General de Subvenciones. Las transferencias de financiación al IFA no alteraron la naturaleza de las ayudas sociolaborales; seguían siendo subvenciones (aunque la mona se vista de seda mona se queda) y su régimen de concesión se mantuvo incólume, incluyendo el deber de someter a fiscalización la propuesta de resolución de dichas subvenciones.

Si «los responsables de la Junta de Andalucía» (¿quiénes?) «idearon un mecanismo» relativamente sencillo (el de incluir los créditos para las ayudas como transferencias de financiación al IFA), creyendo que permitía «conceder las subvenciones de forma libre, sin control previo de la Intervención y sin cumplir con los requisitos de las normas reguladoras de las subvenciones», estaban muy equivocados. La propia Audiencia Provincial de Sevilla y la Sala de lo Contencioso en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sentencia de 16 de octubre de 2019, entre otras) han deducido las consecuencias oportunas de la falta de fiscalización previa de las ayudas concedidas por la Dirección General de Trabajo, lógicamente, bajo la premisa de su exigibilidad. En definitiva, avistamos desarmonías en el paisaje judicial de los ERE.

A mi juicio, la lección que cabe aprender es que la concesión fraudulenta de ayudas se hubiera evitado manteniendo una estructura administrativa funcionarial encargada de tramitarlas en la Consejería de Empleo. Los funcionarios habrían puesto las peras a cuartos al tristemente famoso director general de Trabajo (q. e. p. d.), que, para colmo, concedió las ayudas siendo incompetente hasta 2010. Procedimiento, procedimiento y procedimiento. Lo dice el dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía 139/2012 en una consideración de la que se ha hecho eco la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo: «El procedimiento es la garantía fundamental de que las subvenciones se otorgan con objetividad y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, pues de otro modo podrían propiciarse actuaciones abusivas, arbitrarias, fraudulentas y hasta delictivas, exentas de controles.»